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它将是民众代表和政府听取民意、取得民众支持的重要渠道,有助于决策的科学化、合理化和公开化,也是增强其决策和执行合法性的重要方面{11}。

(对比)读过的高铭暄、马克昌的书也多的很多:1.刑法学(第五版,主编,高等教育出版社),2.《刑法专论》(主编,第二版,高等教育出版社),3.《中华人民共和国刑法的孕育、诞生与发展、完善》(北京大学出版社),4.《刑法学原理》(主编,法律出版社),5.《刑法肄言》(论文集,法律出版社),6《刑法续言》(论文集,法律出版社)7.《犯罪通论》(马克昌主编,武汉大学出版社),8.《比较刑法总论》(马克昌著,法律出版社) 其他国内学者的书:1.陈兴良:《刑法哲学》(第三版),中国政府大学出版社,《共同犯罪论》,社会科学出版社,《教义刑法学》,中国人民大学出版社,2.赵秉志:《刑法总论问题研究》(第1—4卷),3.苏友渔主编:《刑法学》,法律出版社(张明楷参编),4周光全:《刑法各论讲义》,清华大学出版社,5.黎宏:《日本刑法学精义》,检察出版社 至于张明楷的论文(这大佬400多篇啊),在核心期刊上看过的就更多。一句北高南马的时代结束了,引发无数人的热议。

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大学同学在保研面试时,他选择的是经济法,但却大谈刑法,弄得面试老师都说你其实可以选择刑法。储槐植是美国刑法学的引进者,张明楷就是日本刑法的引进者 【余感】 当然,读了张明楷的书和文章,再读日本学者的书,感慨也多。不管张明楷是不是已经成为中国刑法学界的一哥,他的作品还真得读。刑法学界近年来的擂台较量多,张明楷vs陈兴良(实质解释与形式解释),张明楷vs刘艳红,张明楷vs周光权(违法性)等,张明楷一直处于学术争议的中心。【实话实说的感想】 (1)我们知道的很多日本刑法学家,日本刑法著作,德国的刑法学家,大都是从张明楷的书中得知,而后才读到译著。

张明楷在法学院校中知名度很高,与民法学的梁慧星、理论法学的朱苏力、诉讼法学的陈光中等人都是传说中的法学名家。(3)都积极推动中国法学的进步。人类始终具有为社会发展找到正确道路的雄心,这种雄心使得人们总是不满足于宪法文本的局限,而试图突破文本的条条框框,去寻找潜藏的规律或者价值。

文本较谈话而言更具有固定性,文本当中所体现的意义更具有传承性,以文字形式流传下来的一切东西对于所有时代而言都是同时代的[68]。对宪法所应承担功能的认识不同,决定了学者在宪法学领域中的立场和态度不同。每一个具体的法律规范都构成了一个规范类型,其中对事实构成要件进行了归类化的整理,只要符合此类要件便属于某项法律规定的规范对象。[63]H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 1. Aufl. 1994, S. 90ff; ders.,Reine Rechtslehre,2. Aufl,1967, S.346ff. [64]同上注,1版,79页以下,97页。

后果考量(即宪法决定的社会效应)今天对于宪法解释来说具有相当的重要性,但并不能据此认为后果是宪法解释中的决定性因素。其核心问题在于:在社会转型期,实证宪法本身是否以及如何才能承担剧烈的社会变迁所带来的权力关系变化和价值的变迁。

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二、宪法的双重属性 (一)宪法的法律属性 虽然宪法自其产生开始,便与政治之间密不可分,但在政治急剧动荡的年代,宪法的功能便是尽可能地去政治化,通过其作为法的属性保持一种社会的安定性,防止政治上的歧见演变成剧烈的政治冲突,并希望将这些政治上相互冲突的价值观念消融在宪法当中。福斯特霍夫便认为在法的发展中蕴藏了一种趋势,即早期法文化中存在的各种各样的礼和各种符号行为逐渐发展为以成文法律形式表现出来的语言,这种变迁对于法学诠释学具有重要意义。P. Badura, Verfassungsanderung, Verfassungszeandel,Verfassungsgewohntheitsrecht,in:J. Isensee/P. Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland,Bd. VII. Normativitat und Schutz der Verfassung, 1992, Rn. 9-10. [61]Dau-Lin, Hsu, Die Verfassungszuandlung, 1932 Berlin, S. 175f.. [62]同上注,178页以下。[120]E.-W.Bockenforde, Die Methoden der Verfassungsinterpretation-Bestandsau fuihme und Kritik,in: ders.,Staat, Verfassung, Demokratie. Studien zur Verfassungstheorie und zum Verfassungsrecht, 2. Aufl. 1992, S. 82. 进入专题: 宪法变迁 宪法解释 社会转型 。

虽然二者之间的矛盾仍会时有发生,但最终会消融在统一的宪法的根本价值前提和统一体系当中,而改革开放也不应成为与维持宪法秩序相对应的对立面,毋宁说在宪法秩序之下,改革开放与其他具体宪法价值—如社会保障、财产权以及其他基本权利等—之间的矛盾,在不同阶段应优先考虑何种价值,则需视事物之本质、通过宪法解释而定。此外,后果的复杂性亦对宪法解释的后果考量提出了挑战[87],在后果难以认清的情况下,有学者将其定位于目的解释,但宪法解释中优先考量何种目的明显与价值判断有关,依赖于该目的背后隐藏的价值[88]和该价值与其他价值的关系以及在当时的社会情势下何种价值具有优先性,而这又回到价值判断的来源问题,因此又必须回到宪法本身的价值前提中去。利益法学的内在体系概念过分强调个案领域中的利益衡量,而轻忽了相关法律领域基础性的、特殊的目的[111],这种体系的概念与以问题定位的思维模式,也就是类观点学的思维相似,这种问题导向的思维关注个案中的价值判断,不可避免会由于缺乏基础性价值或原则的考量而陷入相互矛盾之中,从而难以建立起体系内在的意义统一性[112]。但在所有的这些以语言形式出现的所谓宪法中,文本才是理解和解释的中心所在。

因此体系的概念不可避免就与逻辑、科学以及客观等联系到一起。可以说,传统的影响之于宪法解释的必要性是宪法教义学存在的前提,而时代整体价值的影响则是宪法开放性和宪法变迁的前提。

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德国基本法的实践即体现了一种根本价值前提下的价值摇摆,即将自由民主的基本秩序置于不可动摇的根本位置,一切自由都不得与此前提相抵触,这也体现了所谓防卫型民主(Streitbare Demokratie)的基本要求。对宪法一词的理解不同,亦决定了国家法学者在一些根本问题上的分歧,其可以追溯至近代宪法的两种功能:安定性与正当性,由此出发而导引出了宪法的两种状态:自治性(封闭性)与开放性。

[118]关于五个根本法可参见陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,载《中外法学》,2008 (4)。在卡纳里斯看来,内在体系就是一种原则体系或者说法律规范背后的价值体系,这里需要考虑的只是,哪些一般性原则或者法律思维对于相应法律领域来说是建构性的,以至于如果这些原则在其本质内容上发生改变,则会改变该法律领域的整个秩序。[34]N. Luhmann, Rechtssoziologie, S. 247. [35]R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, 2002, S. 139ff. [36]如德国宪法学转型期耶利内克、特里佩等人对国家法与政治之间关系的反思,参见J. Kersten, Georg Jellinke und die kalssische Staatslehre,Tubingen 2000, S. 188ff.。可以说,宪法是法律系统与政治系统的结合点。上述对中国宪法价值前提和价值方向的描述只是概括性的,具体的宪法问题很明显不能仅通过上面所陈列的宪法价值结构便能一劳永逸地得以解决。任何一种解释都存在着多种可能性,这多种可能性一直会存在到作出一个决定(Entscheidung)为止,由此,凯尔森看到了法官判决之于法之创造的独立意义。

C. -W. Canaris, Systemdenken und Systembegri f f in der Jurisprudenz, 2. Aufl.,S. 97ff。法的可变性恰恰是在社会功能分化、法律系统成为一个自治系统之后产生的,由于法律系统的自治性,法的产生和改变完全基于法自身的程序,而不是基于某种不变的善恶观念、神意或者自然法。

[11]导致宪法变迁的因素包括现实中的习惯或者惯例和柔性的宪法法(nachgiebiges Verfas-sungsrecht)(与刚性的强制法相对应)[12]、国家权限的消极不行使[13]以及宪法缝隙的填补[14]。在此要素前提下,各国表现不一,而中国宪法的价值前提则应包含:人权条款(宪法第33条第3款规定)、社会性(社会主义制度和原则的表现,宪法第1条关于国体和社会主义制度的规定)、民主(宪法第2条的规定,而中国共产党作为人民之代表,亦可将其视为民主的一部分)、权限分配与制衡(国家组织法的部分,宪法第3条规定的民主集中制原则)、法治国(宪法第5条规定的依法治国、建设社会主义法治国家)、基本权利(以自由和平等为基础)。

民意实际上代表了人们想要寻求一种更好的法或者超越实证法的愿望,其背后的原因是人们对现行法(规定本身或者执行)的一种不满,是对宪法缺乏实效性的一种不满。但中国现行宪法中的社会主义前提亦不能忽略不计,现实中,因自由主义和社会主义价值观念不同所导致的冲突已不断显现,尤其典型的是《物权法》通过时所引发的争论,这种价值多元导致的后果便是,不同的价值都属宪法层面的价值,如果这些价值之间相互冲突,宪法应如何加以解决?要对上述问题有所回应,则必须从宪法的功能以及宪法所具有的双重属性谈起。

生活现实是复杂多变且永无止歇的,而人之理性则终有极限,毋宁说,理性是伴随生活现实的变化而成长的。[53] 但这种概括仍不能体现宪法变迁的本质。[104] 由于法体系的必要性及其开放性,黑克从利益法学的视角出发将法体系区分为内在体系和外在体系[105]。[10]在耶利内克看来,宪法变迁可以通过议会、行政机关和法院在实践中对宪法规范所进行的不正确的解释而发生,此种违宪的行为在实践中不断施行,久而久之便形成了宪法变迁。

当代关于宪法正当性的讨论,由于自然法的衰微,导致宪法的伦理有效性与社会有效性并不能截然分开。在这里,韦伯特别强调要将通过逻辑意义上的理想类型与现实进行比较与通过理想而对现实进行价值判断严格区别开来,理想类型对价值判断丝毫不感兴趣。

但中国宪法中亦明确规定了地方民主制度。在整个法秩序中,宪法尤其应承担起社会控制的重任。

[61]在徐道邻看来,宪法变迁的界限是革命[62],如果宪法变迁造成体系的断裂,则宪法变迁至此而止,新的宪法产生,旧的宪法不复存在。在这里,强调违宪作为宪法变迁的界限就显得尤为必要,因为在政治惯例突破了宪法文本在字面含义上所有解释之可能时,就必须被宣布为违宪,而不能因其现实有效性而置成文宪法于不顾。

恰恰在这里,韦伯强调了,理想类型在现实中绝对不可能真正实现,它只不过是对现实的一种预期、参照和比较。我们在解释宪法规范时,所探究的无非是宪法规范在当下社会情势和生活关系中的意义,如果脱离当下的生活事实,对规范意义的探究注定是空洞的。在凯尔森看来,所谓的法律缝隙不过是一种虚假的表象,在这里亦暗含了人们倾向于通过解释导向一种更好的、更正确的、更公正的,简单来说就是法适用者所意愿的规范,而这已经突破了实证法的界限。鉴于社会中价值观念的日益多元化,为了避免现实中激烈的价值冲突影响法律,法学中出现了排斥哲学、政治学、历史学、社会学影响的法学实证主义,从而使法律成为一个内在的逻辑体系,通过概念和原则即可建构起融通的法秩序。

但拉班德并非绝对否认历史、经济理论、政治乃至哲学对于法的认知所具有的价值,法学教义学并非法学的唯一方向。[83]季卫东教授曾提到过宪法的本质是试错的制度化,诚哉斯言。

在新政期间,政府权力扩充和关注社会公平较契约自由具有更为重要的价值。其毋宁说存在于将宪法解释定向于一个宪法概念,或者更准确地说:一个宪法理论,该宪法理论可以为解释提供有约束力的引导性视角以及在此基础上建立的教义学结构[120],因此,真正重要的是宪法理论,而该宪法理论必须是合乎宪法的宪法理论,只有在此宪法理论的引导下,宪法的统一性才不致流失,宪法中所蕴含的可能发生冲突的各种价值才会融汇到一个内在统一的宪法体系中。

P. Laband, Die Wand- lungen der deutschen Reichsverfassung, Jahrbuch der Gehe-Stiftung zu Dresden,1895, Bd. I,S. 150. P. Laband, Die geschichtliche Entwickung der Reichsve刁assung seit der Reichsgriindung, JoR Bd. I(1907),S. 1ff.。[53]Dau-Lin, Hsu, Die Verfassungswandlung,1932 Berlin, S. 19ff. [54]关于规范与现实的冲突与违宪之间的区分亦可参见前引韩大元:《社会变革与宪法的社会适应性—评郝、董两先生关于良性违宪的争论》一文。

蒋艾伶
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